問題1 ：建設(shè)工程施工合同無效情形下，如何認定工程款數(shù)額？

裁判規(guī)則：建設(shè)工程施工合同無效的工程款問題，審判實踐中的觀點較為統(tǒng)一。即建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，施工方可請求參照合同約定支付工程價款。那么，在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，承發(fā)包雙方簽署的結(jié)算協(xié)議是否有效？就此問題，審判實踐中的做法也較為統(tǒng)一，即建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。這一審判原則既貫徹了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）的立法精神。

風險提示：無論施工方簽署的建設(shè)工程施工合同是否有效，施工方都需及時與發(fā)包方進行結(jié)算，并保留好郵件往來等過程性文件，以避免因工程款問題產(chǎn)生爭議。

問題 2 ：欠付工程款利息應(yīng)如何認定？

裁判規(guī)則：欠付工程款利息問題是建設(shè)工程施工合同糾紛案件中爭議較為突出的問題。在357份統(tǒng)計樣本中，共計137份案例涉及到該問題。其中，63.5%的案例涉及建設(shè)工程施工合同有效情形下的逾期利息問題，36.5%的案例則涉及建設(shè)工程施工合同無效情形下的逾期利息問題。

對于建設(shè)工程施工合同有效情形下的逾期利息問題，審判實踐中的做法較為統(tǒng)一，即有約定的，原則上按照約定執(zhí)行，沒有約定的，按銀行同期同類貸款利率計息。

需注意的是，在利息約定過高的情形下，法院或依職權(quán)調(diào)整為銀行同期同類貸款利率、銀行同期同類貸款利率計息的2倍或者月利率1%。而利息起算點原則上從應(yīng)付工程價款之日起計付，建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，自當事人起訴之日起計付。

而對于建設(shè)工程施工合同無效情形下的逾期利息問題，審判實踐中則爭議較大。

在50個案例中，26個案例支持自起訴之日按照銀行同期同類貸款利率計算的利息，9個案例不支持建設(shè)工程施工合同無效情形下的工程款逾期利息；9個案例支持自應(yīng)付款之日起按銀行同期同類貸款利率計算的利息，3個案例支持自起訴之日起按年利率6%計算的利息，2個案例支持自應(yīng)付款之日起按銀行同期同類貸款利率50%計算的利息，僅有1個案例認定利息約定有效，支持自應(yīng)付款之日起按照月利率2%計算的利息。

風險提示：在掛靠、違法轉(zhuǎn)包、違法分包等情形下導致建設(shè)工程施工合同無效的情形下，合同中關(guān)于欠付工程款利息的約定也一并無效。在此情形下，施工方所主張的欠付工程款利息或?qū)o法得到支持或僅能得到部分支持。

問題 3 ：欠付工程款違約金應(yīng)如何認定？

裁判規(guī)則：審判實踐中，就因建設(shè)工程施工合同無效導致違約金約定無效的裁判觀點較為統(tǒng)一，在此不再贅述。而就建設(shè)工程施工合同有效情形下，合同約定的違約金標準是否應(yīng)調(diào)整的問題則爭議較大。在357份統(tǒng)計樣本中，共計51份案例涉及該問題。其中，因違約金過高被法院依職權(quán)調(diào)整的占25.5%。就違約金調(diào)整的幅度問題，各個法院及各個法官裁判尺度不一，有的案例僅支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計付違約金；有的法院支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息的1.3倍計付違約金；有的法院支持按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息的4倍計付違約金；有的法院則支持按照月利率2%計算的利息。

風險提示：在建設(shè)工程施工合同有效的情形下，合同中關(guān)于欠付工程款違約金的約定并非是天然的“保護傘”。如違約金約定的標準過高，法院可依職權(quán)進行調(diào)整。為此，施工方在主張欠付工程款違約金的同時，需盡可能舉證證明因發(fā)包方欠付工程款給自身帶來的實際損失，以此來規(guī)避法院對于違約金的調(diào)整。

問題 4 ：在多手轉(zhuǎn)包/分包的情況下，實際施工人是否有權(quán)直接要求發(fā)包人承擔付款責任？

裁判規(guī)則：《司法解釋》明確規(guī)定：在多手轉(zhuǎn)包/分包的情況下，實際施工人可要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對承擔責任。就該條款的理解與適用問題上，大部分案例并未區(qū)分發(fā)包人與總包人簽署的合同是否有效，實際施工人均有權(quán)突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。

但是，民事判決認為，如果發(fā)包人與總包人簽署的合同有效，且無任何證據(jù)證明發(fā)包人明知或故意追求由實際施工人借用總包人資質(zhì)來簽訂合同并實際施工的情況下，實際施工人所主張的本案訟爭工程款應(yīng)受合同相對性原則的限制，無權(quán)要求發(fā)包人承擔責任。筆者傾向性認為，鑒于《司法解釋》并未作出該限制性條件規(guī)定，故即便發(fā)包人與總包人簽署的合同有效，也不能阻卻實際施工人向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

風險提示：所謂實際施工人是指最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，為保障農(nóng)民工群體的利益，法律賦予實際施工人要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任的權(quán)利。但需注意的是，實際施工人主張該權(quán)利的前提是發(fā)包人欠付工程款。

問題 5 ：被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔連帶責任?

裁判觀點：對于被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔責任的問題，裁判思路較為統(tǒng)一，即在掛靠領(lǐng)域中，如掛靠人以自己的名義簽署合同的，被掛靠人無需承擔連帶償還責任；如掛靠人以被掛靠人的名義，即便印章系虛假的，被掛靠人原則上也應(yīng)當承擔連帶償還責任，除非被掛靠人有證據(jù)證明合同相對方對掛靠事實系明知的。

風險提示：掛靠系法律明文禁止的借用資質(zhì)行為，一旦掛靠人以被掛靠人名義簽署合同的，法律賦予合同相對方要求被掛靠人承擔連帶責任的權(quán)利，但需注意的是，在掛靠人以自己的名義簽署合同及合同相對方對掛靠事實明知的情況下，合同相對方無權(quán)要求被掛靠人承擔連帶償還責任。

問題 6 ：轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對于非合同相對方的實際施工人是否應(yīng)承擔連帶責任？

裁判觀點：在審判實踐中，發(fā)包人將工程發(fā)包給第一手總包人后，總包人常常將工程違法轉(zhuǎn)包或者分包給不具有資質(zhì)的第二手的轉(zhuǎn)包人/分包人，第二手轉(zhuǎn)包人/分包人再次將工程轉(zhuǎn)包或分包給第三手實際施工人。在此情形下，第三手實際施工人是否有權(quán)向第一手總包人主張連帶償還責任？對此問題，泉州地域建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判思路較為統(tǒng)一，即認定實際施工人有權(quán)向第一手總包人主張連帶償還責任。

就裁判觀點而言，有的法院認為“轉(zhuǎn)包人/分包人”即屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的廣義的“發(fā)包人”，故實際施工人有權(quán)向其主張權(quán)利。有的法院則認為，《司法解釋》第26條雖未明確規(guī)定轉(zhuǎn)包人/分包人的責任，但《司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利，即弱化了無效合同情況下的合同相對性原則，目的在于加強對實際施工人權(quán)利的保護，依據(jù)舉重以明輕原則，作為違法轉(zhuǎn)包人/分包人更應(yīng)基于其過錯行為承擔連帶責任。

風險提示：《司法解釋》第26條雖未明確規(guī)定實際施工人可直接向非合同相對方的轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款，但現(xiàn)有判決均傾向性支持實際施工人可直接轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款。需注意的是，轉(zhuǎn)包人和違法分包人承擔的是連帶清償責任，而不僅限于欠付工程款范圍內(nèi)的付款責任。

問題 7 ：如何認定工程款優(yōu)先權(quán)的起算點？

裁判規(guī)則：在統(tǒng)計樣本中涉及工程價款優(yōu)先受償權(quán)的案件共有28個，其中判決支持工程價款優(yōu)先受償權(quán)的案例有16個，判決不支持的案例有12個。法院之所以不支持施工方提出的工程款優(yōu)先權(quán)，原因無非在于施工方已超過了工程款優(yōu)先權(quán)6個月的行使期限。審判實踐中，就已竣工工程的工程款優(yōu)先權(quán)起算點的認定沒有爭議，即以工程竣工驗收之日為起算點。

但在工程未完工的情況下，如何認定工程款優(yōu)先權(quán)的起算點呢？

357份樣本中，共有6個樣本涉及到該問題。其中，4個案例支持以合同解除之日作為工程款優(yōu)先權(quán)的起算點，1個案例認為中止履行合同的日期早于合同約定的竣工日期的，應(yīng)以合同約定的竣工之日為起算點，另一個案例則認為，鑒于工程尚未竣工，故工程款優(yōu)先權(quán)尚未起算。

風險提示：法律雖然賦予了施工方對工程款享有優(yōu)于抵押權(quán)和普通債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，但施工方出于法律知識的空白、風險防范意識缺失等原因，常常貽誤了行使該權(quán)利的時機，導致該權(quán)利的喪失。

為此，施工方需及時通過書面形式，與發(fā)包人協(xié)議以工程折價方式行使優(yōu)先權(quán)，或向法院提起訴訟主張工程款優(yōu)先權(quán)，以免該權(quán)利的喪失。除此之外，鑒于未完工工程起算點爭議較大，為妥善起見，在工程停工且無復(fù)工可能的情形下，建議施工方及時發(fā)函解除案涉施工合同，并在合同解除之日起六個月內(nèi)及時主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。

問題 8：付款期限未約定或約定不明的，如何起算訴訟時效？

裁判觀點：在建設(shè)工程施工合同糾紛中，發(fā)包人常常提出訴訟時效的抗辯。就訴訟時效的起算點問題，如果可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算。未約定履行期限或者履行期限約定不明的，債權(quán)人可以隨時要求履行。

風險提示：與其他民事債權(quán)一樣，工程款請求權(quán)也受到訴訟時效的限制。自2017年10月1日起《民法總則》施行以來，訴訟時效已由原來的兩年改為三年，但即便如此，施工方仍應(yīng)及時主張債權(quán)，以免因超過訴訟時效而失權(quán)。

問題 9 ：關(guān)于竣工日期的認定

裁判觀點：對于竣工日期的認定，審判實踐中的認定標準較為統(tǒng)一：即依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第14條規(guī)定的，如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；如承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；如建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

風險提示：所謂竣工日期并非僅限于五方驗收確定的竣工日期，在發(fā)包人拖延驗收的情形下及擅自使用工程的情況下，可以提交驗收報告之日及轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。為此，施工方為規(guī)避工期延誤責任、及時主張工程進度款，需注意保留提交竣工驗收報告及發(fā)包人擅自使用工程的證據(jù)。

問題 10 ：法院如何確定鑒定義務(wù)人？

裁判觀點：依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，法院通常會認定主張工程款的施工方為鑒定的義務(wù)人，在施工方未能舉證證明案涉的工程款，亦未提出鑒定申請的情況下，通常會判決施工方因未能盡到舉證義務(wù)而敗訴。

風險提示：工程價款的確定事關(guān)施工方的切身利益，而是否做好施工過程性文件又關(guān)系到鑒定的可行性。為此，施工方在施工過程中，應(yīng)注意保存好圖紙、工程量清單、會議紀要、有關(guān)工程量及工程價款變更等過程性文件，以及往來文件簽收記錄等，以最大限度地保障自身的權(quán)益。

問題 11 ：在發(fā)包人擅自提前使用工程的情況下，發(fā)包人能否再主張工程質(zhì)量不合格？

裁判觀點：就發(fā)包人擅自提前使用工程的法律后果問題，審判實踐中的做法較為統(tǒng)一，即如果建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，即視為工程已竣工驗收合格，如發(fā)包人又對質(zhì)量提出異議的，不予支持。不僅如此，在工程雖未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自投入使用的情形下，法院通常也不會同意發(fā)包方的質(zhì)量鑒定申請，除非發(fā)包人能提供初步證據(jù)證明訴爭工程可能存在主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題。

風險提示：如發(fā)包方未經(jīng)竣工驗收，擅自使用工程的，施工方可通過拍照、錄像、發(fā)函等多種方式保留發(fā)包方擅自使用工程的證據(jù)，以此來反駁發(fā)包方提出的質(zhì)量異議。